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尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
　　北京市奕明律師事務(wù)所依法接受本案被告邢臺(tái)市某加盟連鎖公司的委托，指派我們作為其一審訴訟代理人參加今天的訴訟活動(dòng)，根據(jù)本案的基本事實(shí)和證據(jù)情況，圍繞本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題，本代理人發(fā)表如下代理意見，敬請(qǐng)合議庭充分予以考慮并依法予以采納：
　　一、關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)與雙方合同關(guān)系的問(wèn)題。
　　對(duì)于被告的商標(biāo)不是注冊(cè)商標(biāo)并不影響原被告的合同關(guān)系。因?yàn)椋?br style="margin: 0px; padding: 0px; word-wrap: break-word;" /> 　　一方面，按照《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)只是商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資源之一，且注冊(cè)商標(biāo)與其他經(jīng)營(yíng)資源之間不是一個(gè)并列關(guān)系，也就是說(shuō)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)只要有其中一種經(jīng)營(yíng)資源從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)就符合該條例的規(guī)定。如果說(shuō)是并列關(guān)系，豈不是說(shuō)所有的特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須同時(shí)擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源，這顯然不符合立法的目的和保護(hù)市場(chǎng)交易的原則。另外，國(guó)家商務(wù)部在其官方網(wǎng)站上《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)信息管理系統(tǒng)》（網(wǎng)址http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/）對(duì)從事商業(yè)特許經(jīng)企業(yè)備案的條件和要求進(jìn)行了公告，在該網(wǎng)站左下方的企業(yè)登錄號(hào)獲取方式說(shuō)明中的第二、三條的第二項(xiàng)規(guī)定：與特許經(jīng)營(yíng)相關(guān)的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、及其它經(jīng)營(yíng)資源（如注冊(cè)商標(biāo)、專利、其他經(jīng)營(yíng)資源已由相關(guān)部門受理中的，需提交受理通知書；如注冊(cè)商標(biāo)、專利、其他經(jīng)營(yíng)資源是他人授權(quán)使用的，需提交許可使用授權(quán)書）的注冊(cè)證書原件及復(fù)印件。這些規(guī)定都是這些均說(shuō)明注冊(cè)商標(biāo)不是從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的必要條件。事實(shí)上，在商務(wù)部公布的備案企業(yè)中有不少是沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)的。被告已經(jīng)在國(guó)家商務(wù)部備案就足以說(shuō)明被告的經(jīng)營(yíng)行為是合法的，是被國(guó)家認(rèn)可的。
　　另一方面，法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范，此類規(guī)范是為了管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無(wú)效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅是為了處罰違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為，而且也否定違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為在民商法上的效力。因經(jīng)，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》屬于行政法規(guī)，而從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)并不需要有關(guān)部門的審批或行政許可，也就是說(shuō)從事該行為并不需要前置性許可，況且《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》也沒(méi)有表明違反其規(guī)定將導(dǎo)致民事合同無(wú)效。因此，《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》不管是第三條還是第七條的規(guī)定都不屬于效力性的強(qiáng)制規(guī)范，而是屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。因此，即使特許人沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)（商標(biāo)法規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的情形除外），對(duì)雙方合同關(guān)系并沒(méi)有影響。
　　二、關(guān)于欺詐的問(wèn)題
　　1、被告沒(méi)有實(shí)施任何欺詐的行為。
　　被告所出示給原告的商標(biāo)是正在國(guó)家商標(biāo)局已經(jīng)受理的申請(qǐng)商標(biāo)，原告在自己的門頭招牌以及在印刷的相關(guān)材料上都具有TM標(biāo)示，足以證明原告知道并應(yīng)當(dāng)知道被告的商標(biāo)不是注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)雙方簽訂的合同，雙方在合同中并未約定被告的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，且在原庭審中原告提供的宣傳材料中也沒(méi)有關(guān)于被告的商標(biāo)系注冊(cè)商標(biāo)的內(nèi)容。
 如果說(shuō)是否是注冊(cè)商標(biāo)是原告訂立合同的核心意思的話，那么原告在簽訂合同簽必然要求被告出示并提供注冊(cè)商標(biāo)的相關(guān)證明，或者必然上網(wǎng)或通過(guò)其他方式查詢被告商標(biāo)的狀態(tài)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，被告商標(biāo)的狀態(tài)，原告在簽訂合同至起訴前，并不是其簽訂合同的核心意思表示，也就是說(shuō)被告的商標(biāo)狀態(tài)與原告訂立合同沒(méi)有任何關(guān)系。
　　2、退一步來(lái)講，即使被告廣告宣傳有瑕疵，也不構(gòu)成合同欺詐。
　　原告所稱的所謂欺騙行為不僅不是客觀事實(shí)，原告也沒(méi)有任何證據(jù)予以證明，尤其并沒(méi)有構(gòu)成雙方簽訂合同的內(nèi)容，也就是說(shuō)不可能構(gòu)成合同欺詐。退一步來(lái)說(shuō)，即使被告廣告宣傳有瑕疵，但被告的廣告宣傳屬于要約邀請(qǐng)，并不是邀約，更不能構(gòu)成合同欺詐。
　　第一，廣告宣傳屬于要約邀請(qǐng)，并不是邀約。被告公司的商業(yè)廣告只對(duì)加盟的方法，市場(chǎng)的需求作了說(shuō)明，其廣告只是要約邀請(qǐng)，雙方當(dāng)事人未將廣告內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同的條款。因此，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，這種廣告宣傳對(duì)雙方當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。而欺詐的目的是誘使對(duì)方與己訂立合同，與合同無(wú)直接關(guān)系的廣告宣傳不能構(gòu)成合同欺詐，故廣告欺詐不等同于合同欺詐。本案被告的廣告宣傳不僅沒(méi)有欺詐的內(nèi)容，也更沒(méi)有構(gòu)成合同條款，所以不構(gòu)成合同欺詐。
　　第二，欺詐如在訂立合同時(shí)或訂立合同前，該欺詐才可能影響合同的履行。如果是在合同訂立后有欺詐行為，也只是合同履行中的問(wèn)題，即使認(rèn)定為欺詐，也不會(huì)對(duì)合同履行造成實(shí)質(zhì)影響。被告的相關(guān)廣告宣傳材料是2007年10月20日首次送印的，而原告是2007年9月3日與被告簽訂合同的。更何況原告自己向法庭提交的證據(jù)十中的錄像光盤的內(nèi)容顯示原告店鋪的門頭廣告上明確標(biāo)注“TM”標(biāo)識(shí)，以及馮某案中證據(jù)三提交的劉某印制報(bào)紙上顯著標(biāo)注“TM”標(biāo)識(shí)，這些都足以說(shuō)明原告是知道并應(yīng)當(dāng)知道該商標(biāo)不是注冊(cè)商標(biāo)，至于原告代理人在庭審中所稱原告欠缺法律知識(shí)并不知道“TM”標(biāo)識(shí)不是注冊(cè)商標(biāo)，那只是原告?zhèn)€人的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，但不能否認(rèn)客觀事實(shí)。
　　第三，被告的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和商標(biāo)等信息是完全公開的，原告可以在工商局等、商標(biāo)局隨時(shí)查詢到，原告決定加盟而成為一個(gè)商事主體時(shí)，應(yīng)該在合同簽訂前對(duì)加盟機(jī)構(gòu)的主體、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)及商譽(yù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，對(duì)其經(jīng)濟(jì)投資行為盡到合理的注意義務(wù)。
　　三、關(guān)于行政處罰的問(wèn)題。
　　首先，行政處罰并不必然影響合同的效力以及實(shí)際履行，因?yàn)榧词乖撔姓幜P成立，也只是對(duì)廣告宣傳等事實(shí)的處罰，而廣告宣傳只是邀約邀請(qǐng)，而不是邀約，而至于該證據(jù)中涉及的其他事實(shí)，也不是雙方合同中約定的事實(shí)，也就是說(shuō)與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性；
　　其次，行政處罰2008年10月20日作出的，也就是在是雙方合同履行一年后作出的，即便構(gòu)成虛假宣傳也不足以導(dǎo)致原告作出錯(cuò)誤的意思表示，簽訂合同時(shí)原告是知道是受理商標(biāo)的；
　　第三，即使該虛假宣傳是成立的，也不足以導(dǎo)致合同欺詐的成立，因?yàn)閺V告欺詐不等于合同欺詐，況且是不是注冊(cè)商標(biāo)并不是原告訂立合同的核心意思表示。
　　第四，行政處罰是行政法律關(guān)系，合同糾紛是民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系并不必然民事法律關(guān)系的效力及實(shí)際履行。如某公司超出經(jīng)營(yíng)范圍與他人簽訂出售服裝的合同，工商行政機(jī)關(guān)以其超出經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)其進(jìn)行處罰，但該處罰并不影響該公司與第三人的合同效力及實(shí)際履行。
　　四、合同是雙方真實(shí)的意思表示。
　　正是通過(guò)對(duì)被告以及對(duì)被告其他加盟商的考察，原告才對(duì)被告的產(chǎn)品的銷售前景，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力抱有樂(lè)觀的預(yù)期；對(duì)被告的經(jīng)營(yíng)理念和營(yíng)銷模式產(chǎn)生濃厚的興趣；對(duì)經(jīng)營(yíng)的效益和風(fēng)險(xiǎn)綜合考慮理智判斷后，自愿與被告訂立的合同?？梢?，雙方締結(jié)的合同是真實(shí)意思表示一致的結(jié)果。雙方是在自愿的基礎(chǔ)上，通過(guò)真實(shí)的意思表示一致而簽訂的書面合同。該合同的內(nèi)容既不違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不違反公序良俗，更沒(méi)有擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序以及損害國(guó)家、社會(huì)和第三人的合法權(quán)益。
　　更何況被告是2007年5月1日前已經(jīng)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的并且已經(jīng)在國(guó)家商務(wù)部備案，被告的經(jīng)營(yíng)行為符合法律法規(guī)的規(guī)定。
　　投資一個(gè)項(xiàng)目是否能做到盈利，最關(guān)鍵的是經(jīng)營(yíng)者是否付出了辛勤的勞動(dòng)，經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)方式和經(jīng)營(yíng)策略是否恰當(dāng)?shù)轿?，管理是否科學(xué)等諸多方面的因素，而不絕不是利益永遠(yuǎn)屬于自己，風(fēng)險(xiǎn)永遠(yuǎn)屬于別人。
　　五、被告的經(jīng)營(yíng)行為符合法律規(guī)定，不需要行政許可，原告沒(méi)有取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照跟被告無(wú)關(guān)。
　　1、被告的經(jīng)營(yíng)不需要行政許可。
　　第一、被告營(yíng)業(yè)執(zhí)照的核準(zhǔn)營(yíng)業(yè)范圍中包括兒童視力服務(wù)技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢服務(wù)，被告本身并不從事需要行政許可的行為，而只是為直營(yíng)店、加盟店提供視力保健咨詢和技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)等，因此，被告從事此類經(jīng)營(yíng)行為符合法律規(guī)定；
　　第二、營(yíng)業(yè)執(zhí)照中所載的經(jīng)營(yíng)范圍是對(duì)經(jīng)營(yíng)種類的限制，而非經(jīng)營(yíng)模式。授權(quán)加盟連鎖作為經(jīng)營(yíng)模式，無(wú)須經(jīng)過(guò)工商行政主管部門的行政許可，且被告在工商注冊(cè)時(shí)并沒(méi)有要求前置審批；
　　第三、兒童視力服務(wù)技術(shù)開發(fā)只是培訓(xùn)、咨詢服務(wù)等，無(wú)須取得衛(wèi)生行政主管部門的行政許可。就好像是酒店咨詢公司一樣，酒店咨詢公司本身并不經(jīng)營(yíng)酒店，只是為各酒店提供咨詢技術(shù)培訓(xùn)，因此不需要衛(wèi)生許可證。但實(shí)際從事餐飲或酒店經(jīng)營(yíng)者就需要衛(wèi)生許可證等行政許可。
　　2、原告沒(méi)有取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照跟被告無(wú)關(guān)。
　　原告在庭審中陳述自己不能辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照是由于被告沒(méi)有備案、沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)、被告營(yíng)業(yè)執(zhí)照有醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目的原因，該陳述明顯與事實(shí)不服，更沒(méi)有任何法律依據(jù)：
　　第一，備案只是一種事后監(jiān)督而不是行政許可，沒(méi)有任何法律法規(guī)規(guī)定沒(méi)有備案而不能辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
　　第二，沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)也不是辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的前置程序，法律法規(guī)也沒(méi)有這樣的規(guī)定，事實(shí)上國(guó)內(nèi)絕大部分個(gè)體工商戶都沒(méi)有自己的注冊(cè)商標(biāo)，但都取的營(yíng)業(yè)執(zhí)照；
　　第三，如上所述，被告的經(jīng)營(yíng)只是咨詢、培訓(xùn)等服務(wù)，沒(méi)有有任何醫(yī)療項(xiàng)目，至于原告要超出被告的授權(quán)范圍不能辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是原告自己的事情，與被告沒(méi)有任何關(guān)系。
　　第四，雙方的合同中并沒(méi)有約定原告可以從事醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目，也沒(méi)有約定被告代原告辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照。原告作為一個(gè)商事主體對(duì)自己的投資經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并且對(duì)未能取得相關(guān)的證照的后果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任，被告對(duì)此不存在任何過(guò)錯(cuò)。
　　事實(shí)上被告的加盟商馮某、楊某等都辦理了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，足以說(shuō)明原告的所作的是虛假的陳述，沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)。
　　在當(dāng)前金融危機(jī)影響的情況下，中小企業(yè)生存大多出現(xiàn)困難，被告作為邢臺(tái)市第一家在國(guó)家商務(wù)部備案的連鎖企業(yè)也面臨著諸多困難。如果合同一方當(dāng)事人隨便找一個(gè)理由就能從合同對(duì)方處獲得賠償，那么所有經(jīng)營(yíng)者就不會(huì)考慮投資的風(fēng)險(xiǎn)，甚至在獲取了巨大經(jīng)濟(jì)利益后還通過(guò)訴訟謀取更大的利益，這樣就可能會(huì)導(dǎo)致整個(gè)交易秩序的紊亂，可能導(dǎo)致大量的商事主體涌向法院，人民法院必將不堪重負(fù)。不僅不利于整個(gè)司法資源的有效利用，更不利于交易的穩(wěn)定和和諧社會(huì)的構(gòu)建。
　　綜上所述，被告嚴(yán)格履行法定及約定義務(wù)，恪守自己的職責(zé)，未實(shí)施任何違約及違法行為；現(xiàn)原告要求賠償損失，其請(qǐng)求顯然與事實(shí)不符，于法無(wú)據(jù)。請(qǐng)求人民法院依法予以駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求，以維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的穩(wěn)步發(fā)展，維護(hù)社會(huì)的正常與穩(wěn)定。
                                                                                            

　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：北京市奕明律師事務(wù)所
                                                                                          楊帆     律師
                                                                                               2009年