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案情介紹

S公司于2003年6月11日注冊成立，法定代表人張清風，該公司主要從事S天然碼的軟件開發(fā)和推廣。2004年7月27日、8月7日、11月13日，該公司分別在《參考消息》上發(fā)布題為“月利十萬誰干誰賺”、“年利百萬不是夢”、“月利十萬不是夢”的3期廣告。面向社會招攬加盟商，以特許經營的方式參與S天然碼軟件的推廣經營，2006年4月，該公司又在其網站上的企業(yè)簡介中使用了國家機關工作人員名字的內容。   

2007年4月30日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下簡稱海淀工商分局）作出京工商海處字（2007）第1173號行政處罰決定，認定北京S天然數碼科技有限責任公司（以下簡稱S公司）于2006年4月在其網站的企業(yè)簡介中使用了國家機關工作人員的名義和形象。2004年7月27日、8月7日、11月13日在《參考消息》上發(fā)布了“月利十萬誰干誰賺”、“年利百萬不是夢”、“月利十萬不是夢”3期S天然碼的招商廣告，廣告費分別為18 800元、5 000元、5 000元，合計28 800元。廣告中分別含有“月利十萬誰干誰賺、鄭重承諾：三個月經營不善者總部退貨返款”、“三個月經營不善者可以退貨”、“保證加盟一家成功一家”的內容。上述內容均是S公司對其提供服務的允諾，該允諾表述不清楚、不明白；對“退貨”允諾，稱只接收與其簽訂分銷合同的分銷商的退貨，但廣告中未具體說明；對于“月利十萬誰干誰賺”、“保證加盟一家成功一家”的允諾，在廣告中沒有同時對能實現其允諾的諸如營銷環(huán)境、經營策略、經營者的知識結構及其他特定條件等方面的表述。S公司的上述行為，違反了《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第七條第二款第（二）項、第九條的規(guī)定，已構成發(fā)布違法廣告的違法行為；依據《廣告法》第三十九條、第四十條的規(guī)定，責令S公司停止發(fā)布違法廣告，并處罰款57 600元。    

S公司認為海淀工商分局的行為沒有事實和法律依據，屬于超越行政職權的違法行為。被告之所以作出該違法行為，不是對法律和事實認定不清，而是由某些人為因素決定的。因此，原告為維護自身合法權益，特提起訴訟，請求人民法院依法撤銷被告作出的行政處罰決定。    

海淀工商分局認為自己做出具體行政行為的事實認定清楚。原告分別于2004年7月27日、8月7日、11月13日在《參考消息》上發(fā)布3期S天然碼的招商廣告，廣告費分別為18800元、5000元、5000元，合計28800元。廣告中分別含有“月利十萬誰干誰賺、鄭重承諾：三個月經營不善者總部退貨返款”、“三個月經營不善者可以退貨”、“保證加盟一家成功一家”的內容。上述內容均是原告對其提供服務的允諾。原告承認廣告中的總部就是指S公司，并稱只接收與其簽訂分銷合同的分銷商的退貨；對于“月利十萬誰干誰賺”、“保證加盟一家成功一家”的允諾，在廣告中沒有同時對能實現其允諾的諸如營銷環(huán)境、經營策略、經營者的知識結構及其他特定條件等方面的表述。另外，原告于2006年4月又在其網站的企業(yè)簡介中使用了受到國家領導人接見的內容。由于原告稱網站是內部開發(fā)、維護的，該網頁制作費用無法計算。其次，我局具體行政行為適用法律正確。根據《廣告法》第九條的規(guī)定，原告在《參考消息》上發(fā)布的廣告中對其允諾表述是不清楚、不明白的。《廣告法》第七條第二款第（二）項規(guī)定廣告中不得使用國家機關和國家機關工作人員的名義。原告在其網站的簡介中使用國家領導人的名字，客觀上是使用國家機關和國家機關工作人員的名義進行宣傳。因此，我局認定原告的行為違反了《廣告法》的上述規(guī)定，依據《廣告法》第三十九條、第四十條進行處罰。最后，我局依法享有行政處罰的法定職權，具體行政行為程序合法。綜上，我局作出的行政處罰認定事實清楚，符合法定程序，適用法律正確，請求人民法院依法予以維持。   

法院審理  

北京市海淀區(qū)人民法院經審理認為：《廣告法》第六條規(guī)定，縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關。海淀工商分局作為工商行政管理部門，有權對本轄區(qū)內的廣告活動進行監(jiān)督管理。

但是，《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為在2年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。該期限從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。

在本案中，被告接到上級轉辦的舉報件后，于2006年4月20日針對原告2004年7月27日在《參考消息》上發(fā)布廣告的行為予以立案，后經調查，針對原告2004年7月27日、8月7日、11月13日3次發(fā)布廣告的行為一并作出了行政處罰。首先，根據被告出示的廣告合同及相關證明可以看出，原告發(fā)布的3期廣告行為之間不存在連續(xù)或者繼續(xù)的關系，系3次獨立的廣告發(fā)布行為。另外，根據被告當庭出示的證據（8）可以看出，被告是在2006年12月7日發(fā)現了原告曾于2004年8月7日、11月13日在《參考消息》上發(fā)布了2期廣告的事實。結合被告當庭出示的其他證據，其對于原告后兩次廣告發(fā)布行為進行初次詢問調查的時間是2006年12月20日。由此可以認定，被告發(fā)現后兩次廣告發(fā)布行為的時間，從該兩次廣告發(fā)布之日起計算，已經超出了2年的期限。因此，本院認為，被告針對2004年8月7日、11月13日這兩次獨立的廣告發(fā)布行為所作出的行政處罰，顯然超過了《行政處罰法》規(guī)定的2年的期限。被告對于3次獨立的廣告發(fā)布行為作出的一并處罰，屬認定事實不清、主要證據不足，應當予以撤銷，并針對舉報事項重新作出處理。

案件評析

首先，需要明確的一點是，S公司作為特許經營模式中的特許人，在發(fā)布特許經營廣告的經營活動中，應當遵守相關法律法規(guī)的規(guī)定，這之中不僅包括商業(yè)廣告所需要恪守的《廣告法》中真實合法和其他具體規(guī)定，還包括《商業(yè)特許經營管理條例》等特許經營特別法中對于商業(yè)廣告行為的特別規(guī)定，例如《商業(yè)特許經營管理條例》第十七條中關于發(fā)布廣告中不得含有宣傳被特許人從事特許經營活動收益的內容，本案當中的S公司的行為就在一定程度上違反了該規(guī)定。  

在審理本案的過程中，需要解決的突出問題是，被告對于《行政處罰法》第二十九條的適用，也就是行政處罰的追究時效是否正確的問題。   

《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定，違法行為在2年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。該條第二款規(guī)定，前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。該條對行政處罰應當適用的追究時效作出了明確規(guī)定。所謂行政處罰追究時效，是指在違法行為發(fā)生后，對該違法行為有處罰權的行政機關在法律規(guī)定的期限內未發(fā)現這一違反行政管理秩序行為的事實，超過法律規(guī)定的期限才發(fā)現的，對當時的違法行為人不再給予處罰。   

綜上，工商機關在混淆了三次獨立行為的情況下，對超過和未超過處罰追究時效的行為一并作出行政處罰是錯誤的，應當予以撤銷。