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國際特許的法律適用一
來源：北京特許經(jīng)營律師網(wǎng) 作者：北京特許經(jīng)營律師網(wǎng) 時間：2018-06-24
所謂“國際特許”就是外國企業(yè)（《條例》在特許人主體上排除經(jīng)濟組織或個人）通過直接特許或區(qū)域特許的方式對中國內(nèi)地企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人進行特許授權(quán)的經(jīng)營活動。長期以來，由于沒有類似本條例的有關(guān)特許經(jīng)營的特別法律規(guī)定，使得國際特許經(jīng)營活動在中國內(nèi)地泛濫成災(zāi)，國際特許經(jīng)營展上魚目混珠，加盟商深受其害。
國際特許通常以“跨境交付”和“商業(yè)存在”兩種方式進行，這兩種方式的特許經(jīng)營活動過程，如以下設(shè)例所示：
設(shè)例1：A是一家在美國注冊的公司，B是在中國注冊的公司，C、D是中國公民，A直接授權(quán)B、C、D為加盟商，并收取特許經(jīng)營費。
設(shè)例2：A是一家在比利時注冊的公司，B是一家在中國注冊的公司。A授權(quán)B為其在中國的區(qū)域特許商（Master Franchisee），通過B在中國范圍內(nèi)進行再特許（sub-franchisee）活動。
設(shè)例3：A是一家在法國注冊的公司，B是在中國注冊的公司，C是中國經(jīng)濟組織，D是中國公民，A授權(quán) B為擁有非獨占權(quán)的中國地區(qū)總分銷商，同時直接向C、D進行特許授權(quán)，并收取特許經(jīng)營費。
以上設(shè)例中，外國企業(yè)直接與中國內(nèi)地企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人簽訂特許經(jīng)營合同進行特許授權(quán)的方式稱為“跨境交付”，中國特許行業(yè)稱其為“跨境特許”。而外國企業(yè)與中國內(nèi)地企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人簽訂區(qū)域特許協(xié)議，由中國區(qū)域特許人進行再特許的活動，實際上也是一種“商業(yè)存在”的方式。
之所以這樣說，是因為主張國際特許是“跨境交付”的合法論者，人為地將特許經(jīng)營合同割裂為簽訂與實際履行的兩個階段，認為“跨境特許”只是合同式授權(quán)，不存在“商業(yè)存在”的實際內(nèi)容，因而可以不受中國法律法規(guī)、政府規(guī)章有關(guān)外商從事特許經(jīng)營活動的限制。但是，事實上，特許經(jīng)營活動具有實踐性、持續(xù)性、地域性等特點，僅憑交付合同標的內(nèi)容——經(jīng)營模式、技術(shù)，是無法實現(xiàn)特許經(jīng)營目標的，更無法全面履行特許經(jīng)營合同。
同時，采取“跨境交付”方式的特許人在中國內(nèi)地并沒有實際經(jīng)營，加盟商很難判斷購買的特許經(jīng)營權(quán)所包含的經(jīng)營模式、專有技術(shù)能否經(jīng)得住本土的考驗，加之身在國外的特許人很難為加盟商提供系統(tǒng)的培訓(xùn)和持續(xù)的物流、經(jīng)營指導(dǎo)等支持，更多的是收了特許權(quán)費后完事，所以加盟失敗的事例屢見不鮮。
因此，以“跨境交付”為理由，意圖規(guī)避中國有關(guān)“商業(yè)存在”市場準入規(guī)定而嘗試進行特許經(jīng)營活動，很難規(guī)避潛在的法律風(fēng)險。
國際特許通常以“跨境交付”和“商業(yè)存在”兩種方式進行，這兩種方式的特許經(jīng)營活動過程，如以下設(shè)例所示：
設(shè)例1：A是一家在美國注冊的公司，B是在中國注冊的公司，C、D是中國公民，A直接授權(quán)B、C、D為加盟商，并收取特許經(jīng)營費。
設(shè)例2：A是一家在比利時注冊的公司，B是一家在中國注冊的公司。A授權(quán)B為其在中國的區(qū)域特許商（Master Franchisee），通過B在中國范圍內(nèi)進行再特許（sub-franchisee）活動。
設(shè)例3：A是一家在法國注冊的公司，B是在中國注冊的公司，C是中國經(jīng)濟組織，D是中國公民，A授權(quán) B為擁有非獨占權(quán)的中國地區(qū)總分銷商，同時直接向C、D進行特許授權(quán)，并收取特許經(jīng)營費。
以上設(shè)例中，外國企業(yè)直接與中國內(nèi)地企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人簽訂特許經(jīng)營合同進行特許授權(quán)的方式稱為“跨境交付”，中國特許行業(yè)稱其為“跨境特許”。而外國企業(yè)與中國內(nèi)地企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人簽訂區(qū)域特許協(xié)議，由中國區(qū)域特許人進行再特許的活動，實際上也是一種“商業(yè)存在”的方式。
之所以這樣說，是因為主張國際特許是“跨境交付”的合法論者，人為地將特許經(jīng)營合同割裂為簽訂與實際履行的兩個階段，認為“跨境特許”只是合同式授權(quán)，不存在“商業(yè)存在”的實際內(nèi)容，因而可以不受中國法律法規(guī)、政府規(guī)章有關(guān)外商從事特許經(jīng)營活動的限制。但是，事實上，特許經(jīng)營活動具有實踐性、持續(xù)性、地域性等特點，僅憑交付合同標的內(nèi)容——經(jīng)營模式、技術(shù)，是無法實現(xiàn)特許經(jīng)營目標的，更無法全面履行特許經(jīng)營合同。
同時，采取“跨境交付”方式的特許人在中國內(nèi)地并沒有實際經(jīng)營，加盟商很難判斷購買的特許經(jīng)營權(quán)所包含的經(jīng)營模式、專有技術(shù)能否經(jīng)得住本土的考驗，加之身在國外的特許人很難為加盟商提供系統(tǒng)的培訓(xùn)和持續(xù)的物流、經(jīng)營指導(dǎo)等支持，更多的是收了特許權(quán)費后完事，所以加盟失敗的事例屢見不鮮。
因此，以“跨境交付”為理由，意圖規(guī)避中國有關(guān)“商業(yè)存在”市場準入規(guī)定而嘗試進行特許經(jīng)營活動，很難規(guī)避潛在的法律風(fēng)險。
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